根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》(1995年)
第五條 擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
《中華人民共和國物權(quán)法》(2007年)
第一百七十二條 設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。根據(jù)上述兩條的規(guī)定，我們可以得出:擔(dān)保合同具有從屬性，一般情形下，主合同無效，擔(dān)保合同無效。但在列外情形下：如果擔(dān)保合同中約定，擔(dān)保合同獨(dú)立于主合同，即使主合同無效，擔(dān)保合同依然有效，擔(dān)保人無條件承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，應(yīng)如何看待?
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按照擔(dān)保法的規(guī)定，在原則承認(rèn)擔(dān)保合同從屬性的同時(shí)，認(rèn)可當(dāng)事人約定的意思自治，即擔(dān)保合同如果約定獨(dú)立擔(dān)保，獨(dú)立擔(dān)保可以有效。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按照物權(quán)法的規(guī)定，物權(quán)法否定當(dāng)事人通過合同約定獨(dú)立擔(dān)保，僅認(rèn)可法律的例外規(guī)定，當(dāng)事人約定的獨(dú)立擔(dān)保無效。
司法實(shí)踐認(rèn)為，為適應(yīng)國際商事交易的特殊性和與國際慣例相銜接，目前，我國司法實(shí)務(wù)掌握的原則是僅確認(rèn)國際商事交易獨(dú)立擔(dān)保的效力，其他情況即使擔(dān)保合同有約定，也不承認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保的效力。這樣做的主要原因是考慮到獨(dú)立擔(dān)保顛覆了經(jīng)典意義上的擔(dān)保權(quán)從屬性規(guī)則，取消了擔(dān)保法對擔(dān)保人的一些權(quán)利保護(hù)，責(zé)任具有異常嚴(yán)厲性，使用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)利的弊端。
主合同無效抵押有效嗎？由此可見主合同有效是擔(dān)保合同（抵押合同）生效的先決條件。但由于在具體實(shí)施擔(dān)保的過程中，當(dāng)事人對相關(guān)法律條文的理解存在一定的偏差或不清晰，加上國際貿(mào)易與國內(nèi)貿(mào)易法律依據(jù)上的差異，導(dǎo)致不能賦予獨(dú)立的擔(dān)保效力。如果想進(jìn)一步解決有關(guān)抵押合同的問題，歡迎垂詢在線律師。
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