上訴人：
被上訴人：
上訴人因不服（2012）江民初字第***號民事判決書，現提出上訴。
上訴請求；
請求中級人民法院依法改判
事實與理由：
原審法院認定事實不清。
由于在一審開庭庭審中對證據未經雙方充分當庭質證，一審法院違背有關程序在事實調查不明的情形下作出此判決是錯誤的。具體有如下的事實不清。
針對“指導價”的事實認定。本案自2011年8月9日立案后幾經開庭審理，上訴人在一審法院審理過程中向法院提交了某一時點的價格表，被告也在庭審中提交一份價格表，對此上訴人當庭予以否認，并陳清事實。所謂指導價格表是公司內部使用的價格表，而不是對外宣傳、銷售所出示的價格表。按行業慣例，對外價格表應當是公司與案外公司之間訂立買賣合同時所使用的價格表，其目的是與對方單位訂立買賣合同關系；而內部價格表則是員工（銷售員）與被上訴人公司所使用的價格表，其目的是公司與銷售員之間進行業務結算使用的計價依據。所以兩者之間適用主體對象不同，使用目的不同，雙方在一審中提交的為外部報價表，而不是內部價格表，即不是指導價目表。一審法院沒有能查明此事實與行業習慣，從而造成錯判。
（1）、從客觀事實上分析可以得出本案事實上必然存在指導價。因為在歷次銷售承包協議中多次提及“指導價”并按指導價進行結算業務提成。由于被上訴人的不作為或主觀存在以侵害相對人（業務員）利益為代價而不主動與上訴人簽訂指導價目，按《勞動合同法》17、81條以及結合《合同法》的相關法理可以分析得出“內部價格表”為銷售承包協議的必備條款，因雙方沒有簽訂具體的書面約定，被上訴人具有重大的過錯，因不具備必備條款應當承擔賠償責任，同時由于被上訴人處于強勢地位應當主動提出并要求簽訂含有“內部價格表”的協議，或每期與銷售員簽定此約定，否則應當采取有利于上訴人的選擇，按與客戶之間的合同最低價作為內部指導價。
所以當合同條款對于具體的指導價處于約定不明時，原審法院認為“指導價并無約定事實”是錯誤的，這不符合客觀事實。
（2）、從簽訂《銷售承包協議》“目的性”分析。其在協議中約定“為了----規范甲乙雙方的行為-----”，同時對甲方責任、乙方責職、利潤分配等進行了約定。綜合協議全部內容，可以分析得出其雙方的目的要使所有條文有效，從而實現其促進企業業務的發展、規范雙方的行為。作為法院同樣如此，應當作出該約定有效并認可事實客觀存在的判決。
（3）、從指導價外超額提成符合“習慣”分析。作為該《銷售承包協議》可能存在一定的漏洞，但可以結合《合同法》61條，有約定按約定，沒約定又不能補充的按習慣。本案雖為勞動爭議案，但對于協議內容的分析可以參照《合同法》。本案作為銷售承包協議，為了提高業務員的積極性，必然存在企業銷售指導價外的銷售事實，對于高出指導價的業務如何提成應當成為一種行業習慣，否則無法進行銷售承包的操作與管理。要么存在包死價格后多賣由銷售員個人享有，要么存在包死價格銷售員不得多賣或少賣，要么存在多賣后分成。
結合協議書，雙方約定按指導價外超額分成，這一約定符合行業慣例。由于被告沒有能舉出證據證明雙方存在業務結算的其它方式，所以法院理應給予支持指導價外超額提成50%的事實。
（4）、具體指導價存在“當然解釋”的事實推定。上訴人認為在雙方都存在舉證不能的情況下，雙方又互不認可指導價的具體數額，應當采用參考價格進行對比，這樣便于法院的審理，按法理“舉重以明輕”“舉輕以明重”可以分清事實并作出正確判決。當然解釋是運用邏輯的推理，結合銷售承包協議的目的，通過比較性質相同的或相似的貨物賣出價而進行的一種推論。結合本案由于雙方在銷售承包協議中約定指導價外超額提成的事實，作為雙方應當訂立具體的“銷售產品指導價目”，實際上在承包協議履行過程中也存有若干個指導價目，但沒有形成長期穩定的指導價或沒有一種在固定期限內適用的指導價目表，對此被上訴人存在重大過錯，應當承擔相應的責任。
上訴人在一審中以被上訴人或上訴人曾直接或間接參與或直接銷售同類產品的第一次銷售價格（該‘第一次’是上訴人舉證范圍內，并不一定是真正意義的‘第一次’）作為“指導價”具有合理性。因為在雙方都不能舉證指導價的具體價目的情況下，上訴人只能舉出自已曾直接或間接參與或直接銷售同類產品價格，在被上訴人沒有提出充分的理由給予反駁的情況下，法院應當支持上訴人的請求，而不得以雙方都不能舉證指導價的具體價目的情況下不予認定該事實與理由。上訴人舉證證明同類產品在之前的賣出價，而現在上訴人賣出價高于之前的賣出價，兩者形成對比，同樣的產品在之前的賣出價都盈利，那么必然可以推斷同樣的產品在現在賣出價高出之前的賣出價一定存在更多的盈利。那么如以之前的同類產品的賣出價為指導價，現在的賣出價扣減之前的賣出價所得的差額應當認為是超額銷售的價格，被上訴人應當以此差額與上訴人進行50%業務費結算。
也即只要上訴人能舉出證據證明同類產品之前的賣出價就可以按當然解釋“舉輕以明重”進行推理得出銷售承包協議中所指的產品指導價目，從而可以判決支持上訴人的請求。
一審法院認為“隨著市場的物價的變化，原材料和成品價格也隨之而波動不固定，經第一次銷售價格作為‘指導價’不具有客觀性和科學性，況且原被告雙方無此約定，因無事實和法律依據，故不予支持”是錯誤的。被上訴人的賣出產品所用的原材料成本價格因市場因素微乎其微，鋼材價格上下波動占所生產的產品賣出價的比重甚小，由于一審法院不具有企業生產實踐，從而在本案中夸大了原材料市場價格影響所生產的成品賣出價。
（5）、針對原審判決利用“價值衡平原則”“價值順位原則”分析可以得出是錯誤的判決。上訴人為被上訴人的利益多次與案外人簽訂買賣合同，上訴人為此墊付了將近20萬的費用，一審判決所支持的金額還沒有上訴人墊付的費用多，這是違背利益衡平原則。按保護勞動者的利益優于公司財產利益的保護，應當在事實不明時在法的適用上應當優先考慮《勞動法》及相關法律支持上訴人的請求，由被上訴人承擔舉證不能的責任，由被上訴人承擔因在銷售承包協議履行中沒有形成具體的指導價目表而承擔一定的賠償責任。
綜上所述，內部指導價是實際存在的客觀事實，不管是協議的內容中有約定、還是行業習慣中都存在，同時結合相關法理以及財務知識，可以得知內部指導價應為生產成本、銷售費用、適當的利潤等之和，這樣可以提高銷售人員的積極性，便于管理，也符合利益衡平原則。
針對“完不成年基本銷售額扣除30%業務費的約定”。在銷售承包協議中雖然有約定，但其目的是為提高銷售員的積極性，實際上一審法院應當查明所有銷售人員銷售業務的情況，以及所有其它銷售員完成基本銷售額的情況，從而判斷該項約定是否為有效。
關于基本銷售額。應按月基本銷售額乘以12個月計。在每期的銷售承包協議中存有二處關于基本銷售額，一處是年基本銷售額，一處是月基本銷售額。
對于年基本銷售額約定不具有合理性。按以上分析，業務提成作為計件工資，對于計件的勞動定額應當有90%的銷售員能夠完成此定額指標，如不能完成則此定額那么該約定為無效的，為不可能實現的約定。法律依據：《江蘇省工資支付條例》第11條實行計件工資制的，用人單位確定、調整勞動定額或者計件報酬標準應當遵循科學合理的原則；確定、調整的勞動定額應當使本單位同崗位百分之九十以上勞動者在法定工作時間內能夠完成。
事實上有統計數據表明被告2010年全年共計銷售額為9140萬左右，而被告單位銷售員有35名左右，對比分析后在銷售承包協議中約定年基本銷售額為不可能實現的目標，且在銷售承包協議中約定“不能完成年基本銷售額扣除提成、分成的30%”的約定為無效約定。而應當采用月基本銷售額作為參考，作出有利于原告的選擇，這也是對格式合同應作出不利于提供格式條款的一方的解釋，本協議書由被告提供，且在合同簽訂時協議相對方處于非完全平等的狀態。事實上被上訴人一直以月銷售額作為基本銷售額進行管理。
由事實可以分析上訴人在被上訴人處從事銷售業務，與案外人所簽訂的買賣合同標的額在同事中名列前三名左右，而在訴中上訴人所列舉的簽訂買賣合同事實是存有業務結算矛盾的事實，對于沒有矛盾的買賣合同上訴人沒有列出，一審法院僅以上訴人所列舉的事實認定上訴人的年銷售總額不具有真實性，不能反映上訴人當年度的銷售額，對此請求中級法院可以通過調取相關證據證明（如稅號、與第三方的買賣合同），所以一審法院的認定是錯誤的，不應當因在協議年度未完成基本銷售額而扣除業務費提成的30%。
原審法院適用法律錯誤。
1、舉輕以明重的法理適用。當法律沒有明確規定時，可以適用一定的法理，本案同樣如此，對事實的“當然解釋”推定是運用法律理論來進行分析案件事實，對于雙方都不能舉出“指導價”時，法院不能拒絕判決，這時運用一定的法理可以解決事實不明的責任承擔。舉例來分析，如一支筆成本價值1元錢，別人賣出價為1.2元利潤可以了，而本人賣出價為1.4元，當然0.2元為本人多賣的部分，“舉”賣出1.2元就有利潤了，“明”1.4元“當然”有利潤，“推定當然”至少0.2元為多賣部分。一審法院沒能適用此法理實為錯判。
2、法官自由裁量權的限制。一審法院認定上訴人對于“指導價”舉證不能，從而采用自由裁量權“法官造法”認定上訴人“主張要求支付指導價外超額部分的提成無事實與法律依據”。上訴人認為這是錯誤地適用法律的結果。運用裁量權應受到如下限制：
首先、應受到價值取向的規制。勞動報酬糾紛應當以保護勞動者利益為價值取向，一審法院判決結果使得上訴人連參與銷售活動費用還不夠，缺乏公平性。
其次、應遵循誠實信用原則。上訴人與被上訴人簽訂《銷售承包協議》中有明確約定存在指導價并對超價部分按50%提成，雙方訂立此協議意為有效必備條款，法院在分析時應當在不違背法律強制性規定時應盡量使之有效并視為雙方遵守約定且應誠實履行相關義務。而一審法院沒有加以重視此原則實為錯誤。
再次、應考慮舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。（以下贅述）
最后應考慮行業習慣。（以上已分析，不再贅述）
3、舉證責任分配。對于產品成本被上訴人比上訴人更接近于證據，同樣對于指導價的制定與施行比上訴人更具有有利的條件，對于勞動報酬的結算被上訴人在證據收集上更加容易，由此可以推出被上訴人存在主觀惡意不提供、不固定指導價證據，不主動與上訴人即時地結算每期的業務提成費。所以被上訴人應當承擔舉證不能、因不即時結算業務費而承擔一定的懲罰性責任。
結合《勞動人事爭議仲裁辦案規則》17、18、19條以及《江蘇省勞動爭議仲裁證據審核暫行規則》第6條等可以分析得出對于勞動報酬是否結算，以及如何結算應當由被上訴人承擔舉證責任，如舉證不能應當由被上訴人承擔不利后果。根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人雙方的舉證能力等因素，確定被上訴人承擔“指導價目”的舉證責任。所以一審法院沒有適此法律規定而錯判。
原審法院違反法定程序。
1、沒有進行在充分的開庭辯駁的基礎上進行判決。
2、沒有進行完全公開化審理，庭審活動過于簡單從而給予法院較大的自由裁量權。
綜上所述，請求中級人民法院根據客觀事實的存在，遵照雙方真實意思表示，適用習慣法等法理依法改判。
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